Seminário III - Competência, Principios

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Módulo Controle da Incidência Tributária
Seminário III
SISTEMA, COMPETÊNCIA E PRINCÍPIOS
Mariana Gomes de Oliveira
Santo André
Questões
1.	Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema?
Inicialmente, podemos dizer que o sistema se origina de um princípio unitário, guiado por um vetor comum, dividindo-se em camadas que se organizam em suas proporções respectivas, voltadas para um objeto em particular. 
Tratando-se de sistema jurídico, podemos dizer que este possui como princípio unitário o texto constitucional, das quais se originam e baseiam todas as demais normas jurídicas, dividindo-se e classificando-se em suas respectivas porções, visando coordenar as relações interdisciplinares de nossa sociedade. 
Uma vez conceituado, é possível realizar a distinção entre sistema e ordenamento jurídico, sendo este último caracterizado como letra de lei, ou seja, a matéria bruta colocada à disposição dos especialistas para aplicação no contexto social por meio de seus enunciados prescritivos, ou seja, a totalidade da norma legislativa aplicada ao contexto heterogêneo do corpo social.
Quanto ao sistema jurídico do direito, podemos conceituá-lo como sendo o alcance abrangente desta norma do direito positivado, resultante da correlação das normas jurídicas entre si, que buscam em seu conjunto a unissonância de seus efeitos. Para sua efetividade, é necessária a hermenêutica aplicada pelo intelectual que a interpretará seguindo sua estrutura hierarquizada, lapidando a matéria bruta do direito até transformá-la em um nível apurado de sistema.
Partindo, portanto, desta conceitualização, podemos concluir que o direito positivo não se caracteriza como um sistema, visto que, para atingir tal status, seria necessário o emprego do labor exercido pelo cientista por meio da atividade jurisdicional, tendo como objetivo final a composição das partes. 
Neste sentido, o direito positivo tem um aspecto estático, no qual deriva do texto normativo, mas carece de uma característica auto executiva. Para que atinja seus efeitos, é necessário o aspecto dinâmico, oriundo do sistema, que o instrumentalizará através do jurista competente para a aplicação de seus efeitos através da conjuntura social. 
2.	Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário?
	Podemos chamar de sistema constitucional brasileiro o conjunto dos subsistemas compostos por normas que se correlacionam entre si, possuindo, contudo, como objetivo a verificação da validade semântica, garantida unicamente pela Constituição Federal. Todavia, o sistema constitucional brasileiro possui em conteúdo um subsistema, denominado “sistema constitucional tributário.
	O sistema constitucional tributário é o subsistema que possui por finalidade garantir a harmonização e conciliação entre a aplicação do poder fiscalizatório do Estado no âmbito tributário, respeitando-se aos princípios constitucionais e garantias fundamentais oriundas da nossa Constituição Federal.
	Desta forma, mesmo possuindo por matéria um campo específico de atuação, o sistema constitucional tributário visa garantir a homogeneidade do agrupamento de suas regras e diretrizes em defronte ao seu sistema matriz, garantindo assim segurança às relações jurídicas estabelecidas no direito tributário.
3.	Que é princípio, como é e para que serve? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexos I e II).
	Princípios são fontes norteadoras da norma jurídica, podendo ser utilizadas tanto para delimitar sua abrangência como para atribuir valores comuns ao nosso ordenamento jurídico. 
Quanto à distinção de regras e princípios, podemos apontar inicialmente suas formas. Enquanto a regra permanece estática, imóvel, aplicada especificamente aos indivíduos que ultrapassem seus contornos e que se enquadrem no seu aspecto previamente delimitado, o princípio possui uma estrutura dinâmica e abrangente que atinge todos ao seu entorno. 
Do mesmo modo, ao ponto em que as regras possuem uma estrutura rígida e permanente, ou seja, de difícil alteração, os princípios estão constantemente se ampliando e se adaptando conforme as mudanças pertinentes à sociedade. 
Ademais, temos ainda como distinção de regra e princípio o modo como se relacionam diante de um conflito. Na hipótese da existência de um conflito de regras, uma deverá prevalecer sobre a outra, de modo que está perderá sua efetividade e deverá ser excluída de nosso ordenamento, todavia, na hipótese de um conflito de princípios, um não se sobrepõe ao outro ocasionando o seu cancelamento e a perda da validade de seus efeitos, no caso de um conflito, simplesmente ocorrerá a maior valoração de um em comparação ao outro, sem que seja afetada a sua vigência.
No caso de um conflito entre princípios, o seu instrumentalizador deve sempre observar os limites da proporcionalidade e razoabilidade para a escolha do princípio transcendente, levando em conta os efeitos de sua aplicação.
Por fim, quando ocorre o conflito de uma regra e um princípio, inicialmente deve ser observado o nível hierárquico de cada um, vez que, na hipótese de níveis hierárquicos distintos, por óbvio permanecerá aquele que for superior. No entanto, na hipótese de um conflito de regra e princípio de nível hierárquico equivalente, devem prevalecer os princípios, vez que estes derivam do texto constitucional, tendo, portanto, uma posição de superioridade em detrimento da regra.
4.	Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual:
	a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo III);
		
Seguindo o princípio da legalidade, disposto no art. 105, I da Constituição Federal, somado ao art. 97 do CTN, no qual prevê a instituição de tributo somente por força de lei, a instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução seria uma ofensa à este princípio. Todavia, a decisão do STJ no julgamento do REsp nº 724.779 concede à norma complementar a interpretação semelhante à força de lei por meio do art. 100, I do CTN, suprimindo, portanto, a violação de tal princípio. 
	
	b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo IV);
		
		Não existe violação à qualquer princípio, visto que o decreto legislativo tem por função apenas a regulamentação de norma previamente exposta pela lei, ou seja, a legislação estipula as regras e o decreto apelas regulamenta seus limites como um ato infralegal, definindo o conceito anteriormente estipulado pela legislação. Desta forma, analisando o julgado do Anexo III, podemos identificar que à ofensa ao princípio da legalidade fora afastada fundada em precedente do Plenário que já havia solucionado controvérsia semelhante.
	c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexos V e VI);
		
As referidas imposições de multas sancionatórias na porcentagem de 75% mostram nítida violação ao princípio da vedação ao confisco, previsto pelo art. 150, IV da Constituição Federal que diz que o tributo não poderá ser utilizado com efeito confiscatório. Do mesmo modo segue o entendimento emitido por meio da análise do Anexo VI, no sentido de que as multas tributárias igualmente não podem possuir caráter confiscatório, podendo oferecer risco de ofensa também ao princípio da razoabilidade, pelo alto valor sancionatório.
		
	d) imposto de importação com alíquota de 150%;
		
		Neste caso, é necessário levar em consideração que o II possui como característica um caráter extrafiscal, ou seja, possui finalidade diversa da arrecadação, tendo como objetivo central a proteção da indústria nacional, servindo como auxílio à balança comercial e não sendo propriamente um imposto empregado na função arrecadatóriado Estado. Sendo assim, para definição da alíquota empregada ao II, é realizada uma análise da essencialidade do bem tributado, de modo que alíquotas que podem parecer exorbitante, na realidade apenas refletem a capacidade contributiva do bem tributado, não havendo, portanto, o que se falar em ofensa à qualquer princípio. 
e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa;
	
		A instituição de responsabilidade de crédito à terceira pessoa por meio de lei municipal ou distrital não ocasiona a ofensa à qualquer princípio, visto a previsão de tal hipótese por meio do disposto no art. 128 do CTN, sem que a lei tenha atribuído qualquer distinção entre competência, deste que, no entanto, seja realizada por meio de Lei Complementar.
	f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS (vide anexo VII);
		Da análise do julgado apresentado pelo Anexo VII, verificamos que à CONFAZ foi incumbida a tarefa de tão somente relacionar os produtos compreendidos na definição e não a definição de quais estariam sujeitos à incidência do ICMS, de modo que a sua elaboração traria uma ofensa clara ao princípio da legalidade, previsto no art. 150, I da Constituição Federal, somado ao art. 97 do CTN, que define tal atribuição somente na hipótese da força de lei.
	
5.	Que é, como é e para que serve a competência tributária? Quais as características da competência tributária? Há relevância na distinção dentre tipos e conceitos no tocante a competência tributária no Sistema Jurídico Brasileiro? Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. (vide anexo IX)
		Podemos chamar de competência tributária a autorização garantida pela Constituição Federal atribuída aos entes federativos para à capacidade de tributar, ou seja, de legislar em matéria de âmbito tributário. Decorre do texto constitucional que atribui a competência suas características particulares, podendo esta ser indelegável, privativa, inalterável, irrenunciável, etc. 
		A competência tributária garante à efetividade da função fiscalizatória do Estado, que divide a função entre seus entes, possibilitando à União a opção de descentralizar suas funções, garantindo e possibilitando assim a autonomia de seus membros. 	
		Quanto à distinção entre a competência e capacidade tributária, como já mencionado, a competência decorre da Constituição Federal que concede à seus entes políticos o poder de legislar sobre o âmbito tributário, o seja, de realizar a criação e instituição de impostos à seus entes contributivos, tal característica tem aspecto indelegável e irrenunciável, já a capacidade tributária consiste no poder de atividade arrecadatória e fiscalizatória do ente político, que diferente da competência tributária, pode ser delegada à outros entes divergentes daqueles que possuem a competência da sua instituição.
		No mais, referente à análise da Lei de Responsabilidade Fiscal que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir qualquer tributo de sua competência, verificamos que seu texto busca simplesmente garantir a proteção à competência tributária exercida por cada ente, conservando assim a autonomia particular dos respectivos, de modo a não ferir a independência de qualquer ente e tampouco sobrecarregar à outro.
6. Proposta de Reforma Tributária Nacional que substitua os impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competência da União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal? E se esta emenda prever expressamente o repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios?
		A Proposta de Reforma Tributária Nacional apresentada consiste na ideia de extinção dos impostos PIS, COFINS, ICMS, ISS e IPI substituídos unicamente pelo IBS (Impostos sobre Bens e Serviços). Todavia, tal substituição traz muito debate acerca da violação dos princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal, visto que com a criação do novo imposto, as competências que antes se estendiam à União, Estado e Município, passam a ser exclusivamente da União.
		Pois bem, a proposta traz em seu texto a previsão da repartição da receita tributária entre os três entes federativos, garantindo aos estados e municípios o poder de alteração uniforme da alíquota singular, sendo esta uma substituição do ICMS e do ISS. Já aos Estados, foi garantida a prevalência de suas alíquotas internas, quando estes forem o destino das operações interestaduais.
		Ademais, a proposta prevê a criação de um comitê gestor nacional que será composto por representantes de todos os entes federativos, tendo por finalidade, além de realizar a distribuição do produto de arrecadação por meio da manutenção das receitas, a atribuição de gerir a executividade da fiscalização de modo à correlacionar União, Estado e município por meio de critérios específicos e regulamentos.
		No entanto, a garantia do respeito aos princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal não se efetiva somente com a repartição das receitas oriundas da arrecadação dos impostos. A proposta retira a possibilidade da existência de qualquer benefício fiscal relacionado ao IBS, sobe o pretexto de buscar evitar a guerra fiscal, todavia, sua vedação na verdade retira a competência dos estados e municípios sobre o referido imposto, gerando a atribuição particular à União Federal, ferindo assim a cláusula pétrea referente à federação, presente em nossa Constituição Federal. 
		Deste modo, resta claro que a presente proposta reflete em uma violação aos princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal, bem como ao regime federativo, e a previsão do repasse do produto da arrecadação não deixa de ferir a competência e autonomia dos demais entes federativos que por tudo já citado, estarão em uma nítida situação de desigualdade. Trata-se de uma proposta que visa a simplificação da gestão fiscal atinente às empresa, no entanto, permanece na contramão da redução das desigualdades regionais ainda existentes em nosso país. 
7.	A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo:
“Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.
Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo:
Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03)
Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município.
Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica.
§ 1º A alíquota é de 0,5%.
§ 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido.
Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica.
Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária.
Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal.
Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs.
Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todosos seus efeitos a partir do dia 01/11/03.
{...].
Pergunta-se:
	a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual(is)?
		O sistema constitucional tributário brasileiro é passível de alterações no aspecto da competência tributária dos entes federativos visto que o art. 60, § 4º da Constituição Federal não traz em seu texto qualquer tipo de vedação a esta hipótese. 
		Quanto a vedação da ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional, o próprio §4º, inciso IV do art. 60 traz esta proibição, uma vez que veta a deliberação de proposta de emenda que busque abolir direitos e garantias fundamentais, deste modo, a ampliação da competência tributária resultaria em uma ofensa ao direito individual do contribuinte de não ser exigido além do previsto na Constituição Federal. 
		
	b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo X).
	
		A utilização por parte dos municípios de uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de imposto poderia ocasionar uma ofensa ao aspecto competência tributária prevista em nossa Constituição Federa, visto que estaria desobedecendo os limites legislativos correspondentes reservados à este.
		Quanto à materialidade atribuída aos entes federativos por ocasião da repartição constitucional das competências, mister ressaltar que, conforme preleciona o art. 154, inciso II da Constituição Federal, a hipótese de instituição de impostos extraordinários que atinjam o meio de competência de entes diversos do originalmente designado cabe somente à União Federal.
		Por fim, quanto a vedação constitucional da matéria de energia elétrica, realizada a análise do Anexo X, podemos concluir que não se trata da hipótese do art. 149-A da Constituição Federal, não havendo, portanto, inconstitucionalidade na legislação.
c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? A Prefeitura pode escolher quais princípios tributários quer aplicar e afastar os outros?
	
	Da análise da instituição do Decreto, verificamos a violação do princípio da legalidade, uma vez verificada a instituição do tributo por meio de decreto, bem como a violação do regime federativo, uma vez identificada a instituição de contribuições sociais de intervenção de domínio econômico pelo município, sendo competência reservada pela Constituição à União Federal, conforme disposição do art. 149.
	Ademais, o tratamento distinto entre os contribuintes moradores da região central da cidade viola o princípio da isonomia que busca garantir tratamento tributário idêntico à contribuintes que se encontrem em situações de igualdade, conforme disposição do art. 150, II, da Constituição Federal. 
	
	d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo?
	(Vide anexo XI).
		Não, pois a simples alteração do prazo não é característica que afete o princípio da anterioridade, que conforme previsão do art. 150, III da Constituição Federal só deverá ser respeitado quando houver lei que institua o imposto ou ocasione a sua marjoração. O prazo para pagamento do tributo figura segundo o critério do aspecto temporal