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Questões 1. A respeito das contribuições responda as seguintes perguntas, justificando suas respostas. (a) Definir o conceito de “contribuição”. Entendo que Contribuição é uma espécie tributária vinculada, cuja arrecadação é destinada a uma atividade estatal. Fernando E. Castellani1 define: “(...) vislumbramos as contribuições especiais como espécie tributária autônoma, que possui por fato gerador uma materialidade não obrigatoriamente vinculada a uma atividade estatal, destinada ao custeio específico de uma atividade estatal, de forma permanente (ausência de previsão de devolução dos valores).” (b) Quais são as espécies de contribuição existentes na CF/88? De acordo com a Constituição Federal/1988, existem expressamente quatro espécies de contribuições possíveis de serem instituídas pela União, diferentes apenas quando a finalidade de cada uma, são elas: a) Sociais; b) De intervenção no domínio econômico; c) De interesse das categorias profissionais ou econômicas. d) custeadora do serviço de iluminação pública (acrescentada pela EC/39) (c) A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica das contribuições como espécie autônoma de tributo? Sim, as contribuições são tributos qualificados por sua destinação, o produto da tributação por meio de contribuição deve ser revertido, 1 CASTELLANI, Fernando E. Contribuições especiais e sua destinação. Capítulo IV: Das espécies de contribuições em nosso sistema tributário. obrigatoriamente, para o atendimento da finalidade específica do tributo. Fabiana Del Padre2 ensina: “o destino do produto da arrecadação dos tributos é critério relevante para aferir sua constitucionalidade” e dispõe ainda: “O constituinte utilizou como critério classificatório das contribuições a sua finalidade, a qual deve ser implementada por meio da destinação do produto arrecadado, devendo esta ser rigorosamente observada pelo legislador infraconstitucional no momento da instituição das indigitadas contribuições e, também, pela Administração Pública, quando da sua efetiva aplicação.” (d) Se os valores arrecadados a título de contribuição não forem aplicados na destinação prescrita na lei, pode o contribuinte requerer restituição do tributo pago? Sob qual fundamento? Sim, ocontribuinte pode requerer a restituição do tributo pago, conforme bem pontuado pela professora Fabiana, no mesmo artigo acima citado: “Por essas razões, entendemos que o contribuinte pode opor-se à cobrança de contribuição que não seja destinada, no plano normativo ou no fático, ao custeio das atividades constitucionalmente prescritas. Assim, caso o legislador não vincule o produto da contribuição a certa finalidade, nos termos prescritos pela Constituição, cabe ao contribuinte insurgir-se contra a constitucionalidade da instituição desse tributo, por verificar incompatibilidade entre as regras-matrizes de incidência e de destinação em relação à norma de competência, que lhes dá fundamento de validade. Além disso, caso o contribuinte já tenha efetuado o recolhimento da contribuição, pode pleitear a restituição dos valores pagos. Isso porque, para que se tenha a regular instituição de uma contribuição, não basta que sua criação se dê por meio de lei, nem que esta prescreva certo destino para os recursos arrecadados. É necessário que tais valores sejam efetivamente aplicados para alcançar os respectivos fins, pois só assim servirão como instrumento de atuação da União nas áreas constitucional e legalmente indicadas.” 2. Sobre a hipótese de incidência das contribuições, pergunta- 2 Fabiana Del Padre Tomé: O destino do produto da arrecadação como requisito constitucional para a instituição de contribuições se: (a) A União pode, na criação de contribuição com fundamento no art. 149 da CF, utilizar uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? Sim, mas de maneira indiscriminada e desde que o faça de acordo com a competência atribuída pelos artigos 153, 154, I, uma vez que tais artigos delimitam a competência da União. (b) A hipótese de incidência destas contribuições pode abranger fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos, foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios? Para responder a essa pergunta leve em consideração o texto constitucional antes da emenda constitucional 132/2023 e pós emenda, diante do que dispõe o artigo 149-B3 por ela inserido ao texto constitucional. Compete aos Estados, Distrito Federal e Municípios, pela competência atribuída pela Constituição Federal, instituir seus próprios tributos, ou seja, suas contribuições também, isto é, cada qual dentro da repartição tributária goza de uma competência que ao meu ver deve ser mantida. 3. Por força do que prescreve o art. 195, I, “a”, da Constituição da República, a legislação exige que o empregador recolha contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Neste contexto, pergunta-se: (a) Que é “salário”? E “rendimentos do trabalho”? De acordo com a CLT: Art. 76. Salário é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Já o rendimento é um termo mais amplo do que o salário, pois 3 Art. 149-B. Os tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V, observarão as mesmas regras em relação a: I - fatos geradores, bases de cálculo, hipóteses de não incidência e sujeitos passivos; consiste em bônus, incentivos, opções de ações, regalias, entre outros, além do salário básico do empregado. (b) Levando em consideração sua resposta às perguntas contidas em “(a)”. Pergunta-se: quais das parcelas abaixo estão ou não sujeitas à incidência deste tributo, justifique suas respostas: (Vide anexos I, II, III e IV) (i) os serviços extraordinários (horas extras); possuí natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Tem natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689). (ii) terço constitucional; o STF entende que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". (TEMA 985). (iii) férias indenizadas; o STF, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1072485, fixou tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". (iv) aviso-prévio indenizado; aviso prévio indenizado é um rendimento do trabalho e possui natureza salarial, estando sujeito, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. (v) adicional de insalubridade; possuí natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Tem natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689). (vi) adicional de periculosidade; possuí natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Tem natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemáticados recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689). (vii) adicional noturno; possuí natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Tem natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689). (viii) auxílio-educação; o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que possui natureza indenizatória, sendo, pois, descabida a cobrança de contribuição previdenciária sobre a rubrica (vide REsp 1491188 / SC). (ix) auxílio-creche; não se subsume ao conceito de renda e proventos de qualquer natureza, não se sujeitando à incidência de tributo.O STJ fixou a tese de que “o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”. (Tema 338). (x) auxílio-doença; não há incidência da parte de contribuição previdenciária a cargo do empregado, de acordo com Jurisprudência consolidada do STJ, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME. (xi) salário-maternidade; O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967 pela sistemática de repercussão geral (Tema nº 72), fixou a tese “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.” (xii) prêmio assiduidade; a jurisprudência do STJ (vide AgRg no Resp 1235356/RS) já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. (xiii) vale-transporte; a Receita Federal entende: Receita Federal: 1º) não incide contribuição previdenciária sobre vale-trasporte; 2º) o benefício (vale-transporte) é custeado tanto pela empresa quanto pelo empregado, mas o empregador somente poderá suportar a parcela que exceder a 6% do salário básico do empregado; 3º) caso deixe de descontar este percentual do salário do empregado, ou desconte percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirá contribuição previdenciária e demais tributos. (xiv) descanso remunerado; tem natureza remuneratória, pois é caso de interrupção do contrato, há contagem de tempo de serviço. 4. Com relação ao creditamento do PIS-COFINS, pergunta-se: (a) Estabeleça diferença entre o regime monofásico e não cumulativo. De acordo com o entendimento do STJ no julgamento do EAREsp 1109354 “no regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico. Sendo assim, o regime monofásico impede que haja creditamento de contribuições sociais como o PIS e a Cofins.”. Já o regime não cumulativo, é a tributação em cadeia melhor dizendo. Professora Fabiana Tomé4, nos ensina ainda que “Vimos que a não- cumulatividade é princípio jurídico que assegura uma única incidência tributária em cada etapa da cadeia econômica, obstando a superposição de tributos”. (b) Qual o alcance da não cumulatividade do PIS-COFINS prevista no art. 195, § 12, da CF/88? Ainda em alusão ao texto da professora Fabiana podemos dizer que o alcance “foi evitar a incidência em cascata das contribuições incidentes sobre a receita, tal desígnio só será alcançado se permitido o crédito relativo a todas as despesas necessárias à consecução das atividades da empresa, por estarem compreendidas entre os fatores que possibilitam a obtenção de receitas”. (c) O que caracteriza “insumo” para fins da não cumulatividade do PIS e da COFINS? Valores gastos com contratação de mão de obra terceirizada geram créditos de PIS-COFINS? (Vide anexos V, VI, VII, VIII, IX, X e XI). De acordo com a Receita Federal do Brasil, especificamente atinente as Instruções Normativas n. 247/2002 e n. 404/2004, se tivermos como premissa 4 TOMÉ, Fabiana Del Padre. Definição do conceito de “insumo” para a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. In: VIII CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS DO IBET. São Paulo: Noeses . à fabricação ou produção de bens destinados a venda, insumos seriam “as matérias-primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação”. Porém, se a premissa for com relação quanto à prestação de serviços, insumos abrangeriam “os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços”. Desse modo, a professora Fabiana Tomé nos ensina ainda que “o conceito de insumo semelhante àquele referido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, exigindo a incorporação ou transformação física do bem.” Já com relação ao PIS e a COFINS, é um tributo que incide sobre a receita e não o insumo haja vista que não incidem sobre a circulação de bens ou serviços. Por meio da Solução de Divergência Cosit n° 29, a Receita Federal definiu que valores gastos com a contratação de mão de obra terceirizada geram créditos de PIS e COFINS. (d) A previsão do artigo 175 da Lei nº 11.033/04 é aplicada para todos contribuintes sujeitos à tributação monofásica? Fundamente. (Vide anexos XII e XIII) A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.093), por maioria de votos, fixou cinco teses relativas ao creditamento de PIS/Pasep e Cofins no sistema monofásico e à legislação que disciplina o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto). As teses são as seguintes: 1 – É vedada a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação 5 Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1093&cod_tema_final=1093 monofásica (artigos 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003). 2 – O benefício instituído no artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto. 3 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor; portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelo artigo 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. 4 – Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 5 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasepe da Cofins, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica. 5. Sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico, pergunta-se: (a) Que se entende por intervenção no domínio econômico? As causas de intervenção estão restritas aos arts. 170 a 181 da Constituição Federal? Intervenção no domínio econômico é um instrumento que a União tem para atuar na área econômica, de competência exclusiva da União consoante artigos 149 e 174 da CF. Não, posto que há previsão também nos artigos subsequentes 184 a 191 da CF. (b) O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção positiva), ou pode ser instituída com finalidade de desestimular determinada atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa)? Sim, são formas de atuações indiretas no estado – onde no primeiro se vê claramente o poder de polícia, legalmente previsto no artigo 78 do CTN: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966). Já no segundo caso, são as atividades de fomento que são diretamente ligadas ao estímulo e incentivo, concessão de benefícios fiscais, sempre para estimular ou desestimular comportamentos. (c) A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no domínio econômico? (Vide anexo XIV) Para o professor Fernando F. Castellani6 “a materialidade das contribuições não precisa estar relacionada a nenhuma atividade específica estatal”. Nas palavras do ilustre professor Roque Antonio Carraza: “Positivamente, o termo “contribuição” não é senha para que a União crie quakquer tributo. Pelo contrário, há a necessidade de correlação lógica entre as causas e fundamentos da intervenção no domínio econômico e a instituição do tributo ora em estudo. É que são justamente tais causas e fundamentos que justificam a própria instituição da contribuição interventiva. Todos estes detalhes devem, por evidente, figurar na lei instituidora da exação, até porque eles balizam, inclusive, temporalmente, sua 6 CASTELLANI, Fernando E. Contribuições especiais e sua destinação. Capítulo IV: Das espécies de contribuições em nosso sistema tributário. cobrança: desaparecidas ou superadas as causas e fundamentos invocados, desaparecida ipso facto também estará a possibilidade de seu lançamento e arrecadação”. Aliás esse foi o entendimento firmado pelo STJ da desnecessidade de vinculação. (d) a remuneração por direitos autorais e operações com o exterior se classificam como royalties para fins da incidência da CIDE? (Vide anexo XV) Ao julgar Recurso Voluntário no Processo nº 19515.721344/2017-31, Acórdão nº 3302-011.909, na sessão de 23 de setembro de 2021, o CARF entendeu que a CIDE não incide sobre o valor de royalties decorrente de direitos autorais.